Внимание – следователь осматривает и приобщает только вещдоки (ч.2 ст.81 УПК). Распространенное заблуждение, что следователь почему-то должен осмотреть «под протокол» вообще всё, что ему передали (все справки, рапорты и прочие документы). Это не так.

Но здесь возможно нарушение, когда следователь ленится и заново не осматривает или не прослушивает то, что ранее осмотрели/прослушали оперативники. Например, передали в дело аудиозапись с «прослушкой», а к ней распечатку на бумаге переговоров, сделанную оперативниками. Оперативник должен ещё раз сам прослушать запись под протокол (диск с записью это вещдок). Помним, что результаты ОРМ сами по себе не доказательства; доказательства – это то, что получено и приобщено следственным путем.

Последствия нарушения:

1. Результаты ОРМ могут быть признаны недопустимыми доказательствами.

2. Нарушение не критично, если виден другой путь поступления доказательств в дело.

ОРД – Нарушения при рассекречивании

Здесь мы отойдем от общего принципа и приведём группу нарушений, которые практически не работают. Но на эти нарушения постоянно ссылаются, при этом не всегда четко понимая суть нарушений и то, как их обосновать.

Если обобщённо, то предполагаемое нарушение – это несоблюдение порядка рассекречивания результатов ОРМ, передаваемых в уголовное дело.

Одно из звеньев цепочке передачи материалов ОРМ следователю – рассекречивание некоторых результатов ОРМ. Это не обязательное звено, не всегда какие-то сведения нужно рассекречивать. Часто адвокаты на этом звене зацикливаются, пытаясь подвести нарушение порядка рассекречивания к формальному нарушению.

В заблуждение, видимо, вводят строгие формулировки п.13-14 инструкции, которые говорят о том, что тактика ОРМ это всё очень секретно и что некоторые материалы (не всегда понятно какие) нужно специально рассекречивать, а значит нужно выносить отдельное постановление (это упрощенная интерпретация).

Адвокаты обычно приводят такую логику – если какое-то ОРМ было негласным, то значит оно было секретным, а значит его нужно рассекречивать, а раз уж не рассекретили (нет постановления), то доказательство недопустимое. Не все понимают откуда это берется, чем мотивируется, но вроде логично, поэтому почему бы и не использовать… К тому же в некоторых старых судебных решениях такой подход можно встретить. Но не всё так просто.

Довод о нарушении рассекречивания работает в том случае, если сам орган ОРМ передал в дело какие-то документы с грифом «секретно». Сам передал и сам не рассекретил. А далее уже идет ошибка прокурора, который такие материалы пропустил, и ошибка суда, который такие материалы принял к производству. Нюанс в том, что к таким материалам дела нужен особый допуск и все это должно судом учитываться при рассмотрении дела.

Малоперспективно строить защиту на том, что орган, проводящий ОРМ, что-то должен был рассекретить, но почему-то этого не сделал. Этот довод довольно просто разбивается прямым вопросом – а как это затрагивает права обвиняемого?

Сведения, подлежащие автоматическому рассекречиванию, должны очевидно относиться к гостайне – не просто информация о ФИО агентов или о марке используемого при записи закупки диктофона. Конечно, пробовать использовать довод можно, как и спорить о том, что нужно рассекречивать в конкретном случае, а что нет (п.13 инструкции), но, повторимся, довод спорный и плохо работающий.

ОРД – Отсутствие оснований для ОРМ

Для любого оперативно-розыскного мероприятия нужны основания (ст.7 Закона «Об ОРД») – нельзя на пустом месте начать кого-то «разрабатывать».

Если своими словами, то основанием для ОРМ могут быть любые интересующие «органы» сведения об определенных событиях и персонажах (оперативная информация). Нет сведений – нет оснований. Но просто сведения «к делу не пришьёшь» – их нужно документально оформить. Оформляется оперативная информация обычно рапортом, в котором так и написано (у нас есть информация), либо заявлением какого-то гражданина.

Возьмем конкретную ситуацию: в деле мы видим, что основанием для ОРМ служит заявление неравнодушного гражданина, который вдруг решил изобличить преступника. Почему он это делает нам здесь не важно, принимаем официальную версию – исключительно из чувства глубокой сознательности. Заявление – это оперативная информация и оно же основание для ОРМ. Так какие здесь могут быть ошибки?

Пример: основанием для ОРМ «проверочная закупка» (закупка наркотиков) послужило заявление гражданина о том, что он готов участвовать в ОРМ добровольно и рапорт сотрудника о том, что поступила «оперативная информация». Вот только в своём заявлении гражданин не указал кто «торгует» и «торгует» ли кто-то вообще – это было просто согласие на участие в ОРМ. Далее была проведена закупка и оформлена уже как положено. Но кассационный суд указал, что в материалах дела основания для ОРМ нет, а значит оно проведено незаконно, что ставит под сомнение допустимость результатов ОРМ.

Из примера мы видим, что основания для проверочной закупки были оформлены плохо – из содержания заявления не видно основания, откуда информация получена и о чём она вообще была. Если бы гражданин просто написал «я знаю, я видел, слышал» – это уже была бы информация, но он так не написал.

Разновидность ошибки, когда в качестве основания для ОРМ приводятся даже не сведения о причастности к преступлению, а о том, что обвиняемый является «подозрительной личностью», поскольку ранее он уже по аналогичному преступлению «привлекался». На ошибочность такого подхода указал ЕСПЧ и наш Верховный суд это признал (старое, но не утратившее актуальность Определение Верховного Суда РФ от 07.12.2010 N 50-Д10-22).

Из таких ошибок прямо следует не только отсутствие оснований для ОРМ, но и вытекает определенная защитная тактика – признание ОРМ провокацией, поскольку, если уж не обладали информацией, значит проведением закупки сами сбыт и спровоцировали. Но про провокацию подробнее поговорим отдельно.

Такие ошибки могут быть легко поправимы (если только не обнаружены на стадии обжалования приговора). Сознательного гражданина достаточно допросить и он, конечно же, скажет, что действительно знал о том, что обвиняемый «торговал наркотиками» просто заявление забыли оформить.

Чаще всего оперативная информация фигурирует в деле вообще просто «на словах» – оперативники говорят, что у них «имелась оперативная информация о причастности» и никак эти слова не подтверждают. Но слова оперативника, его рапорт о том, что «имелась информация» – это просто предположение.

Пример: обвиняемый задержан случайным патрулём с наркотиком в кармане. Тут же проведен обыск в его жилище, в ходе которого изъяли ещё наркотики в крупном размере, электронные весы со следами наркотика. Предъявлено обвинение в сбыте, а в обосновании этого – факт задержания, результаты обыска и упоминаемая выше голословная оперативная информация. В первой инстанции этого хватило – обвинительный приговор в покушении на сбыт наркотиков. Но в кассации приговор изменили, обвинение в сбыте убрали. Цитата: «Сам по себе рапорт оперуполномоченного о наличии информации о том, что осужденный занимается незаконным оборотом психотропных веществ, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимался незаконным сбытом психотропных веществ». Количество наркотика и весы тоже не принято в подтверждение умысла на сбыт. (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 19.04.2023 N 5-УД23-21-К2).

Слова – это просто слова, даже если их говорит сотрудник полиции. Но обычно такая справедливая логика отбивается в приговоре следующим утверждением: «оперативная информация подтвердилась результатами проведенного ОРМ».

Иначе говоря, например, если обвиняемого поймали за руку на проверочной закупке, или есть «прослушка»/переписка, то строить защиту на голословности оперативников бесперспективно, потому что в таком случае оперативная информация подтверждается чем-то более весомым, чем слова.

В примере выше кроме слов был ещё и факт обнаружения наркотиков при обыске. Но о чём говорит этот факт – только о хранении, не о сбыте.

Обычно голословность оперативной информации пытаются «залечить» показаниями оперативников, которые говорят, что положения о гостайне (ст.12 Закона «Об ОРД») не позволяют им раскрывать источник. Это верно, трудно пробиваемый довод. Но здесь опять должна работать логика – а что есть кроме ваших слов, что реально дало конкретное ОРМ?

Кстати, оперативники – это ведь свидетели, а значит они должны указывать источник своей осведомленности (п.2 ч.2 ст.75 УПК). И действительно, иногда такой довод срабатывал, вы можете найти реальные примеры таких решений.

Но сейчас эту «лавочку прикрыли» официальным разъяснением Конституционного Суда РФ⁴. Оказывается, есть две разные ситуации: когда свидетель не знает источник информации (и тогда это п.2 ч.2 ст.75 УПК) и когда он источник знает, но, в силу требований закона, раскрыть его не может. Так вот оперативники источник знают, но им запрещено его раскрывать – а значит их показания нельзя считать недопустимыми. Но, в утешение добавляет КС РФ, суд ведь обязан оценивать все доказательства так, как надо, должен разобраться – поэтому не волнуйтесь, суд в каждом конкретном деле разберется и не даст оперативникам «хулиганить».

Если обобщить, то оперативная информация должна объективно что-то давать. Иначе говоря, если была информация о взятке, то проводится ОРМ, которое подтверждает именно факт взятки. Нужно ловить за руку именно при попытке дать/получить взятку (контрольная закупка, оперативный эксперимент), а не просто задержать фигурантов при встрече. Либо наблюдать (ОРМ «наблюдение») нужно именно попытку передачи взятки, а не просто беседу за чашечкой кофе.

Последствия нарушения:

1. Нарушение может существенно повлиять на дело, может «уйти» из обвинения как отдельный эпизод, так и всё обвинение полностью.

2. Возможна кардинальная переквалификация, как в примере с наркотиком – там произошло смягчение, покушении на сбыт превратилось в хранение для личного употребления.

ОРД – Провокация

Ещё один маркер, мелькающий в текстах приговоров – суды часто пишут «оснований считать действия сотрудников правоохранительных органов провокацией не имеется». Пишут даже если защита ни о чём таком не заявляла. То есть это опять то место, которое всегда проверяют как вероятное нарушение, а значит нам сюда (это хорошо работающее нарушение).

Провокация актуальна для коррупционных преступлений и для сбыта наркотиков. Понятный способ защиты – если действие совершено в результате провокации, то его преступность исключается, а доказательства, добытые в результате провокации, недопустимы (абз.12 ст.5 Закона «Об ОРД»).

Вспомним про ЕСПЧ – укрепившиеся подходы в судебной практике никто не отменял. Верховный суд не заявлял о предании забвению всех своих прежних Обзоров и Постановлений, в которых упоминается ЕСПЧ. Поэтому это всё по-прежнему остается встроенным в нашу систему (на уровне разъяснений нашего же Верховного суда).

Конкретная ссылка на источник (осторожно, очень громоздкое название): «Обобщение практики и правовых позиций Европейского Суда по правам человека по делам, где рассматривался вопрос о предполагаемом нарушении Российской Федерацией пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года в связи с совершением заявителями преступлений вследствие подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов».

Написано там все также громоздко и наукообразно, поэтому поясним основные мысли своими словами, без прямого цитирования. Итак, что по мнению ЕСПЧ провокация и «с чем её едят»: