Александр Мельчаев: Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу

© Мельчаев А.А.

© ООО «Издательство АСТ»

Все права защищены.

Ни одна часть данного издания не может быть воспроизведена или использована в какой-либо форме, включая электронную, фотокопирование, магнитную запись или какие-либо иные способы хранения и воспроизведения информации, без предварительного письменного разрешения правообладателя.

* * *

Вступление

В настоящей книге мы разберём неочевидные тонкости и опасности в работе адвоката. В отличие от первой книги серии – «Курс молодого адвоката»^[1], здесь нет чёткой сюжетной линии. Напомним, в ней раскрывались практические азы последовательно по стадиям развития уголовного дела – от доследственной проверки до кассационного обжалования.

Но в работе, как и в жизни, не всё можно выстроить по ровному сценарию. Что ж, в «Курсе» мы протоптали прямую и понятную тропку через дебри уголовного дела, а сейчас попробуем оглядеться по сторонам и увидеть опасности или, наоборот, защитные возможности, которые встречаются адвокату на развилках профессионального пути.

На всеобъемлющий обзор мы не претендуем, но и эта книга, как и первая, тоже будет вашим полезным помощником – мы разберём намеренные ловушки, нехорошие приёмы и процессуальные уловки обвинения, подготовимся к потенциальным опасностям не только со стороны оппонента, но и просто возникающим в силу естественного течения уголовного процесса, рассмотрим некоторые возможности сыграть козырем или сделать хорошую мину при плохой игре (а если началось уголовное дело, то для защиты игра уже началась плохая, но вот играть в неё всё равно можно профессионально).

Также мы подготовимся к угрозе с неожиданной стороны и расскажем об основах профессиональной безопасности адвоката: как не подставиться под дисциплинарную ответственность в, казалось бы, совершенно неопасных ситуациях, как не получить умышленный или нечаянный удар в спину от подзащитного. Эта сторона работы защитника обычно робко умалчивается, хотя опытные адвокаты знают: зачастую самая большая опасность исходит вовсе не от следователя, прокурора или судьи.

Несмотря на своё название, эта книга будет полезна не только адвокатам, но и специалистам с другой стороны баррикады. Мы не просто рассказываем о приёмах обвинения, но и приводим способы борьбы с ними. При этом сами приёмы приводим не для целей плохого совета, а чтобы показать, что злоупотребление ими чревато последствиями. Неспециалистам или просто читателям, случайно затронутым уголовным делом и защищающимся самостоятельно, книга поможет понимать ситуацию и происходящие вокруг них процессы, поможет находить эффективные способы защиты, позволит не тратить силы на бесполезные доводы.

Мы надеемся принести пользу!

Замыливание заявления о преступлении

Самый первый из приёмов, с которого начинается уголовное дело, – это замыливание заявления о преступлении, бесконечная его проверка. По сути, наоборот, приём направлен на то, чтобы дело не начиналось.

Обычно приёмы следствия направлены против обвиняемого (ну или против стороны защиты в целом), но вполне могут быть применены и против своего процессуального союзника – потерпевшего. Хотя бьёт этот приём и по возможному обвиняемому.

Суть приёма: потенциальный потерпевший подаёт заявление о преступлении, его принимают, выдают талончик, начинается доследственная проверка (ст. 144–145 УПК) – пока всё идёт как положено. По закону есть сроки доследственной проверки, и продлять их можно только до 30 дней, не больше (ч. 3 ст. 144 УПК). Казалось бы, скоро какое-то решение по заявлению будет принято – но его всё нет и нет. А почему нет – потому что срок не продляют, а постоянно обнуляют через простой механизм круговорота.

Как это происходит: срок проверки истекает, надо принимать какое-то решение. Но не беда, выносим постановление об отказе в возбуждении уголовного дела (далее также – отказ в ВУД) и отправляем его прокурору. Прокурор его с готовностью отменяет и направляет обратно с указанием разобраться получше. Всё, сроки обнулились – опять есть 30 дней. И такое чередование отказа в возбуждении дела и его последующей отмены – это и есть круговорот, положенные 30 дней проверки растягиваются до бесконечности.

Приём неприятен не только для потерпевшего, но и для потенциального обвиняемого, потому что над ним всё это время висит дамоклов меч^[2] вероятного уголовного дела. Отказали в ВУД (о, хорошо) и отменили отказ (эх, не успел успокоиться), опять отказ и опять отмена – такие эмоциональные качели радости жизни совсем не доставляют и могут длиться вплоть до истечения сроков давности (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК – по общему правилу дело нельзя возбудить, если истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности).

Правовое основание

Часть 6 ст. 148 УПК – право прокурора и руководителя следственного органа на такие действия.

Определение Конституционного Суда РФ от 29.09.2022 № 2121-О – в нём говорится, что постоянные отказы в ВУД с их такой же постоянной отменой – это никакой не «беспредел», а даже совсем наоборот: забота о правах граждан (чтобы «органы» не отказывали просто так в возбуждении дела, а прокурор с начальником могли контролировать в этом дознавателя/следователя). Правда, в определении упоминается также, что вот такие постоянные круговороты не должны быть произвольными, то есть должна быть чёткая причина как отказа, так и его отмены, и ещё их можно обжаловать.

Для чего так делается

Совсем не всегда это какой-то коварный план – часто времени на совершение всех нужных проверочных действий и правда не хватает (не успели всех найти и опросить, получить ответы на запросы, провести исследования). Дела бывают сложными, например иногда требуются длительные экспертизы по экономическим составам или по делам о ДТП.

Но могут действительно тянуть время по разным причинам и не хотеть возбуждать дело: например, оно бесперспективное, а оснований для отказа нет. Причём могут так затянуть, что уже и смысл в возбуждении дела пропадает, т. к. прошли сроки давности. Причины нежелания возбуждать дело могут быть и неочевидными.

Как с этим бороться

Только постоянными дёрганиями следователя/дознавателя и обжалованием его отказов (это если мы работаем со стороны потерпевшего).

Сам отказ в возбуждении дела можно обжаловать в порядке ст. 125 УПК в суд. Конечно, если отказ явно необоснован, то прокурор/руководитель, проведав про обжалование в суд, сам сразу же постановление об отказе в ВУД и отменит – обязательно поспешит продемонстрировать бдительность в соблюдении законности. Судья в таком случае жалобу в порядке ст. 125 УПК непременно завернёт, потому как основания для обжалования отпали сами собой.

Тогда зачем всё это надо? Затем, что есть нюанс: если из жалобы виден круговорот, если видно, что постановление следователя об отказе в ВУД постоянно отменяется и всё равно вновь появляется на свет белый, то жалобу нужно рассматривать по существу, разбирать, кто там в чём не прав и нет ли незаконного бездействия.

Следует это из абз. 3 п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 УПК».

Как административное задержание превращается в «уголовку»

Часто бывает так, что человека задерживают в административном порядке (например, на улице шёл неуверенной походкой, вызвал подозрение либо сотрудники ДПС останавливают автомобиль, а водитель какой-то странный). Сначала ничего не предвещает беды – задержанного либо просто хотят проверить, либо ему угрожает только возможная «административка», оформляют его по протоколу административного задержания (ст. 27.4 КоАП). Но потом всё сильно ухудшается: например, первоначально найденные наркотики выросли в весе или нашли что-то новое и дело начинает «пахнуть керосином» (уголовная ответственность).

Внимание, вопрос: как теперь всё это административное производство перевести в уголовное и будут ли административные протоколы допустимым доказательством?

Разница между «административкой» и «уголовкой»

• Самое очевидное – разные кодексы (КоАП и УПК), а по общему правилу доказательства по уголовному делу либо добываются в порядке, установленном УПК, либо в том же порядке легализуются. То есть КоАП вроде бы для добычи доказательств по «уголовке» не подходит? Ответ будет дальше, а пока следим за руками далее.

• Разные сроки – по КоАП задержание допустимо на срок 3 часа (лишь в некоторых случаях на 48 часов), а в УПК во всех случаях 48 часов.

• Разные условия для изъятия «запрещёнки», обнаруженной при задержании: по КоАП изъять можно как в присутствии понятых, так и с применением видеозаписи (ст. 27.10 КоАП), а по УПК обязательны именно понятые (ст. 184 УПК).

• Ну и ещё нюанс, прямого отношения к допустимости доказательств не имеющий, но который защитнику нужно учитывать: по «административке» срок задержания начинает течь с момента доставления в отделение (ч. 4 ст. 27.5 КоАП), а по УПК срок идет с момента фактического задержания (ч. 3 ст. 128 УПК), то есть с момента, когда человек физически ограничивается в праве на передвижение (подошли и попросили «проследовать» – всё, срок пошёл). Где это может иметь значение – при зачёте сроков в момент назначения наказания (для общего срока день плюс-минус, это копейки, конечно, но всё же).

Итак, самый главный нюанс – можно ли материалы административного производства (например, протокол задержания с изъятием) выбивать из уголовного дела по той причине, что они составлены не в порядке УПК (довод о непроцессуальном пути получения доказательства)?

• Нет, если материалы переданы в уголовное дело отдельным постановлением – так иногда делают для перестраховки, хотя это не обязательно (это же не результаты ОРМ, для легализации которых в качестве доказательств такое постановление нужно – ст. 11 Закона «Об ОРД»).

• Нет, если соблюдён порядок изъятия по ст. 27.10 КоАП – то есть с протоколом, составленным уполномоченными лицами, с понятыми или с видеозаписью.

Пример: обвинение по ч. 2 ст. 228 УК (хранение наркотиков), защита пытается выбить протокол изъятия, составленный по КоАП, хотя фактически это был личный обыск. Не вышло – Верховный Суд указал, что сам по себе административный протокол не является недопустимым доказательством, ведь всё изъято по закону, хоть и не по УПК, к тому же на момент изъятия никакого уголовного дела ещё и не было (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22.11.2022 № 70-УД22–6-К7).

• Да, если административный порядок всё же был нарушен – то есть либо не было видеозаписи, либо не было понятых (или они были неправильные).

Пример: при изъятии не было ни того, ни другого, а была просто фотосъёмка. Протокол признан недопустимым доказательством («Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2022)». Постановление № 49-АД22–9-К6).

Первоначальное признание вины: как с ним работать

Самый классический приём, на котором стояла и стоит вся система обвинения, – получить признание вины как можно скорее, сразу после задержания или доставления в отделение, пока «клиент тёпленький».

Никакой особой процессуальной подлости здесь нет – так было всегда, при любом расследовании и не только в нашей правовой системе. Адвокат даже с минимальным опытом, прочитав заголовок, вздохнёт и про себя наверняка скажет: «Опять собрались секрет Полишинеля^[3] открывать, ну-ну…»

Но давайте рассмотрим ситуацию строго с правовой стороны и попытаемся построить чёткий алгоритм действий защитника, работающего по делу с признанием вины.