Так, в договоре инвестиционного займа, как правило, предусматриваются права инвестора, позволяющие ему своевременно получать необходимую информацию о состоянии бизнеса, расходовании инвестиционных денежных средств, осуществляемых бизнесом операциях (сделках) и так далее. Для этого инвестору чаще всего предоставляется беспрепятственный доступ к местам реализации бизнеса (в том числе, в закрытые для клиентов бизнеса пространства), постоянный удалённый доступ к информационным системам бизнеса (CRM, ERP-системам, etc.), видео-камерам, системам бухгалтерского учёта, право на получение периодических/систематических отчётов от заемщика и так далее.

Инвестиционный заём, в отличие от простого займа, как правило, имеет целевой характер, то есть направлен на финансирование конкретного проекта (простой заём на практике нередко бывает нецелевым). При целевом займе инвестору проще оценить (рассчитать) свои риски и ожидаемую доходность.

В договоре инвестиционного займа крайне важно грамотно прописать как рассчитывается прибыль (чистая прибыль) бизнеса в целях расчётов по инвестиционному займу, указать пределы действия инвестиционного займа по сроку выплат и(или) предельной сумме выплат и(или) иным возможным критериям. На практике в договоре инвестиционного займа часто прямо перечисляются расходы бизнеса, которые учитываются и которые не учитываются при определении (расчёте) прибыли (чистой прибыли) бизнеса.

Также в сделке обычно предусматривают права инвестора на осуществление контроля над бизнесом, как то: право на ознакомление с документацией бизнеса, право на физический и(или) удаленный доступ инвестора к деятельности бизнеса, вето на совершение бизнесом тех или иных сделок и так далее.

Для защиты интересов инвестора (кредитора) по сделке инвестиционного займа на практике часто между кредитором и владельцами компании-заёмщика, заключается корпоративный (а если точнее, квазикорпоративный) договор и (или) вносятся некоторые изменения в устав компании. Это делается для того, чтобы, например, не позволить владельцам компании покинуть бизнес в течение срока действия сделки, не позволить компании-заёмщику значительно увеличить кредиторскую задолженность в период действия сделки, обеспечения контроля инвестора над правильностью определения прибыли (чистой прибыли) компании и как следствие – размера выплат по инвестиционному займу, обеспечения контроля инвестора над теми или иными бизнес-процессами и так далее.

Способами обеспечения исполнения инвестиционного займа также нередко являются неустойки за просрочку, залог, поручительство.

Важно: инвестиционный заём напрямую не упоминается в Гражданском кодексе РФ, однако в силу ст. 421 (свобода договора) и широты применения норм о [простом] займе (глава 42 ГК РФ), инвестиционный заём является абсолютно легальной сделкой в российской юрисдикции и может свободно применяться на практике.

При этом, на практике при заключении договора инвестиционного займа крайне важно учитывать складывающуюся судебную практику, в том числе, по вопросам квалификации и различению таких конструкций, как договор простого займа, договор инвестиционного займа и договор простого товарищества.^[2]

Так в этом отношении крайне важно учесть мнение (решение) Верховного суда Российской Федерации по делу № А40–206328/2023.

В соответствии с указанным решением договор инвестиционного займа может быть переквалифицирован (фактически – быть полностью или частично признан недействительным) в договор простого товарищества, например, в случае, если:

• договор инвестиционного займа не предусматривает конкретный или определяемый срок действия договора (срок возврата инвестиционного займа);

• договор инвестиционного займа не предусматривает право заёмщика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора (хотя бы под условием выплаты неустойки/компенсации за отказ от исполнения договора);

• договор инвестиционного займа предусматривает очень широкий контроль инвестора за ведением деятельности заёмщика.

Как отмечает Верховный Суд Российской Федерации в указанном решении:

«Само по себе определение размера уплачиваемых процентов в зависимости от размера чистой выручки Общества, а также право лица, предоставившего средства, осуществлять контроль за расходованием денежных средств не исключают возможности квалификации договора в качестве договора займа, в силу действия принципа свободы договора.

Однако с учётом того, что заключенный между сторонами договор обладает признаками договора простого товарищества (участие в распределении общей прибыли, широкий контроль за ведением деятельности получателя средств, бессрочный характер действия договора до даты исключения лица из ЕГРЮЛ, то есть по сути до прекращения деятельности), судам следовало поставить на обсуждение сторон вопрос о квалификации спорного договора как смешанного и применении к отношениям сторон на основании пункта 3 статьи 421 Гражданского кодекса в соответствующих частях правил о договоре займа и договора простого товарищества.

По смыслу пункта 3 статьи 1, пунктов 1 и 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны не могут установить обязательство (обязанность совершить определённое действие или воздержаться от определённого действия), в котором должник бессрочно лишается возможности его прекращения вследствие надлежащего исполнения или по иным основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Существо законодательства регулирования заёмных правоотношений предполагает необходимость установления срока (фиксированного или определимого), в пределах которого осуществляется возврат суммы займа и начисление процентов за пользование займом (пункт 1, 2 и 6 статьи 809 ГК РФ), и не предполагает возможность установления неограниченного по времени и не прекращаемого обязательства заемщика по уплате процентов.

В свою очередь, участник договора простого товарищества, которому возвращается вклад, утрачивает право на участие в распределении прибыли от деятельности, то есть не вправе претендовать на получение прибыли, полученной вне связи с совместной деятельностью (пункт 1 статьи 1042, 1048 ГК РФ).»

Таким образом, при оформлении договора инвестиционного займа следует крайне внимательно и осмотрительно прописывать его условия. Не следует допускать в договоре инвестиционного займа условий, которые могут свидетельствовать о пороке конструкции займа и фактическом использовании сторонами сделки другой договорной конструкции – простого товарищества (договора о совместной деятельности).

Конечно, переквалификация правоотношений из инвестиционного займа в простое товарищество далеко не всегда означает лишения защиты интересов займодавца и заёмщика в соответствии с условиями заключенного договора, однако в таком случае спектр рисков для обеих сторон сделки становится максимально широким, а вероятность точного прогнозирования развития ситуации – максимально низкой. Что является крайне неблагоприятным сценарием в инвестиционных проектах.

Структурированием инвестиционных сделок должны заниматься профильные специалисты, имеющие соответствующий опыт и квалификацию, и которые могут реально оценивать максимально широкий спектр возможных рисков.

Если у вас есть вопросы по теме данного пособия, запрос на привлечение или оформление инвестиций в бизнес, можете обращаться по следующим контактным данным:

С уважением, Евгений Рябов, юрист, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры» t.me/eriabov evrcapital@gmail.com

4. Инвестиции в бизнес в форме вклада в уставный капитал компании (ООО): как оформить и в каких случаях применять

Инвестиции в бизнес в виде вклада в уставный капитал являются классическим видом долевых (акционерных) инвестиций, поскольку при данном виде финансирования бизнеса инвестор приобретает долю в бизнесе (а точнее, долю в компании) и при этом не создаётся каких-либо долгов компании перед инвестором как при долговом финансировании.

При внесении инвестиций в виде вклада в уставный капитал инвестор приобретает долю в компании в обмен на инвестиции, при этом вхождение инвестора в компанию оформляется через увеличение уставного капитала компании, а доли текущих участников компании размываются (о том, как конкретно и насколько сильно размываются доли текущих участников подробно поговорим ниже).

Данный вид инвестиционной сделки чаще всего используется, когда в бизнесе ещё не налажен стабильный денежный поток (выручка/прибыль) и в таком случае инвестиции приобретают характер венчурных (высокорисковых), либо когда целесообразным является вхождение инвестора в компанию без отсрочки по времени как, например, в случае с конвертируемым займом, который мы рассмотрим далее.

Внесение инвестиций в бизнес посредством внесения вклада в уставный капитал компании является на данный момент самым популярным в российской юрисдикции в случае, если необходимо предоставить инвестору долю (акции) в компании и завести инвестиции cash-in (cash-in – когда юридическим и фактическим получателем инвестиций является сама компания, а не участник/акционер компании как в случае продажи доли/акций инвестору по модели cash-out).

Заведение инвестора в ООО через внесение вклада в уставный капитал регулируется статьёй 19 Закона об ООО. Данная сделка всегда оформляется нотариально.

Для оформления сделки необходимо осуществить следующие итерации:

• инвестор подаёт в компанию заявление о принятии его в компанию и внесении вклада (инвестиций) с указанием размера доли в уставном капитале, которую он желает приобрести, общего размера инвестиций (вклада), состава такого вклада (деньги, имущество, имущественные права), порядка и сроков его внесения;

• участники компании на общем собрании (ОСУ) голосуют единогласно за принятие инвестора в компанию на указанных им в заявлении условиях и на основании принятых решений составляют и нотариально заверяют протокол ОСУ, в котором указывается размер уставного капитала, получаемый в результате его увеличения, размер и состав вносимого инвестором вклада (инвестиций), сроки его внесения, размер приобретаемой инвестором доли и её номинальная стоимость, а также размер долей участников компании, получаемый в результате «размытия»;

• инвестор вносит вклад (инвестиции) в компанию перечислением на расчётный счёт или в натуральном виде в сроки, которые были утверждены протоколом ОСУ (абзацем 5 пункта 2 статьи 19 Закона об ООО предусмотрено, что вклад должен быть внесён не позднее 6 месяцев со дня принятия соответствующего решения ОСУ);

• нотариально оформленный протокол ОСУ вместе с новой редакцией устава компании и заявлением по форме Р13014 подаётся на регистрацию в ФНС для внесения соответствующих изменений в ЕГРЮЛ, в том числе в части размытия долей участников компании и предоставления доли инвестору.

При внесении инвестиций в виде вклада в уставный капитал компании всегда приходится рассчитывать размер суммы, на которую увеличится уставный капитал компании в результате внесения инвестором инвестиций – размер номинальной стоимости доли инвестора, которую он получит в результате внесения инвестиций в бизнес.

Формула расчёта увеличения уставного капитала ООО при внесении инвестиций в виде вклада в уставный капитал

(формула расчёта номинальной стоимость доли – размера минимального вклада инвестора при внесении инвестиций в виде вклада в уставный капитал ООО)

Если в компанию вносит инвестиции в виде вклада в уставный капитал 1 инвестор, то для указанного расчёта рекомендуем использовать следующую формулу:

A = B * D / (100 – B),