Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу (страница 3)
В самом сильном варианте срабатывания приёма будет пересмотр дела. Нарушение права на защиту – сильная вещь, но оно носит формальный характер, доказательственная база физически никуда не исчезает, кроме, разве что, признания с участием проштрафившегося адвоката. Например, гора наркотиков, обнаруженная у осуждённого в начале дела, никуда не испарится. Проведут заново все слетевшие процессуальные действия с другим адвокатом (который уже будет понимать, с каким фруктом он имеет дело), закрепят с учётом ошибки все слабые моменты, и дело вернётся на всё те же рельсы.
В слабом варианте от дела отвалятся только какие-то кусочки, то есть процессуальные действия с подставившимся адвокатом.
Пример: похожая на предыдущий пример ситуация, адвокат признан сотрудничающим со следствием. Приём вроде бы сработал – нарушение признали и палата, и суд. Но вот только толку это осуждённому не принесло. Да, из приговора исключили протокол допроса с участием адвоката, ушло признание вины. Но все остальные доказательства остались, и их хватило для того, чтобы обвинительный приговор сохранился. Никакого смягчения или пересмотра (Апелляционное определение Московского городского суда от 15.12.2022 по делу № 10–22913/2022).
В большинстве случаев приём и вовсе не срабатывает – нарушение адвоката не подтверждается, потому как жалобы пишутся совершенно надуманные, притянутые за уши.
Стоит отметить, что самим адвокатским сообществом такой кинжал в спину от бывшего доверителя признан вполне себе нормальным и законным явлением. Так, ещё в 2007 году в «Обзоре дисциплинарной практики» ННО «Адвокатская палата города Москвы» это всё называется так: «не противоречащий закону способ защиты своих прав и законных интересов, предполагавший опорочивание работы защитника».
Печально, что к такому способу могут прибегать и коллеги, пытаясь «выиграть» попавшее к ним в работу дело без учёта каких-то моральных нюансов.
Однако стоит помнить, что это палка о двух концах. Существует обязанность адвоката, принимающего поручение на ведение дела против другого адвоката, уведомить об этом Совет палаты и того самого адвоката, на которого готовится «нападение» (ч. 4 ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката). То есть можно и «ответку» получить.
Как с этим бороться
Только превентивным путём – соблюдая правила адвокатской безопасности, иначе говоря, делая всё по-правильному почаще подписываем согласование позиции с подзащитным, внимательно относимся к формулировкам соглашения (мы к этим моментам будем подробнее возвращаться в некоторых местах далее).
Как замаскировать недопустимое признание вины
Признательные показания, которые получены без адвоката, – это недопустимые доказательства (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Но сейчас мы эту очевидную норму мусолить не будем, а опять немного вернёмся к работе с признанием и расскажем про приёмы обвинения, с помощью которых пытаются недопустимое признание в дело пропихнуть.
Приём обвинения: как и в описанном выше приёме с получением первоначального признания, пока «клиент тёпленький», то есть ещё не успел отойти от стресса, обусловленного задержанием, он успевает признаться в своих грехах (а иногда не только в своих). Отличие от предыдущего приёма в том, что напризнаваться задержанный успевает без участия адвоката «по 51-й УПК». А чуть позже, когда приходит адвокат (любой) и наступает время зафиксировать признание на допросе, «клиент» передумывает и уже не признаётся. Значит, нужно первоначальные признания как-то в дело впихнуть, не пропадать же ему зазря. А раз протокол допроса к делу не пришьёшь, то можно замаскировать признание под другие виды доказательств.
Как это происходит
• Самый классический случай – это воспроизведение признательных показаний обвиняемого через допрос присутствующих при задержании или ином действии оперативников, сотрудников ППС, понятых. Этих граждан просто допрашивает следователь, и они с готовностью подтверждают, что вот этот задержанный гражданин очень бодро признавался, они всё слышали… и да, делал он это совершенно добровольно. То есть признание упаковывается в показания свидетелей.
Это не работает, но это одно из самых распространённых нарушений. Такие показания очень часто вылетают из приговора. Впрочем, на этом эффект от признания их недопустимыми обычно и заканчивается – текст приговора чуть меняют, а суть приговора и размер наказания никак не изменяются.
Примеров такого нарушения огромное количество, и нет смысла приводить какой-то конкретный – они примерно одинаковы. Реквизиты определения Конституционного Суда, поясняющего, почему так делать нельзя, смотрим в сноске[4].
Напомним суть: если оперативник говорит «задержанный при нас сказал, что признаёт вину», то так нельзя – недопустимое доказательство. Если оперативник говорит «задержанный показал что-то на месте, пояснил свои действия», то так можно. Воспроизводить признательные показания нельзя, а рассказывать, как объективно какое-то действие происходило, можно («пошёл туда, встал там, указал рукой на то-то»).
• Другой случай, но тоже очень простой – признания прячут в протокол обыска, осмотра места происшествия, проверки показаний на месте, следственного эксперимента. Да в любой протокол следственного действия, во время которого обвиняемый что-то говорит, а значит, его реплики заносятся в протокол.
Такой финт рассчитан на совсем уж ленивого адвоката – ведь признание есть признание, в каком бы протоколе оно ни пряталось. Поэтому используется это признание в основном как способ психологического давления («Ну что ж ты, мил человек, сдал назад, слово не воробей, мы всё записали»).
• А теперь более хитрый случай – маскировка признаний под результаты оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ).
Очевидно, что оформить признания через протокол получения объяснений нельзя – такое доказательство сразу вылетает (нет адвоката, да и вообще это не следственное действие).
Прячем глубже – получаем те же объяснения, но ставим камеру и снимаем всё это дело. Запись осматриваем, делаем текстовую распечатку, называем это результатом ОРМ «опрос» и передаём следователю. Таким образом недопустимые признания превращаются в допустимые результаты ОРМ, надлежащим образом переданные в уголовное дело (ст. 89 УПК и ст. 11 Закона «Об ОРД»). Ловко, да?
Но это ещё не всё. Назначаем лингвистическую экспертизу видеозаписи, эксперт в заключении подтверждает, что человек на видео говорит то, что нужно (тут вариативно – признаёт вину, говорит про наркотики и прочее), и, главное, никто его к тому не принуждает, следов физического и психического воздействия на говорящего эксперт не видит. В результате получаем ещё одно отличное доказательство – заключение судебной экспертизы.
Как мы видим, так из дурного семени вырастает вроде бы вполне себе годное племя (то есть допустимые доказательства).
Пример: всё вышеуказанное произошло в одном деле – и признания, и видеозапись, и экспертиза. Но в итоге не сработало – все эти доказательства, выросшие из недопустимого признания, исключены из дела (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 19.07.2022 № 77–3495/2022).
• И ещё один приём, но уже более действенный (при умелой игре, конечно). Суть приёма – даём в трясущиеся руки свежего задержанного правильно оформленный бланк явки с повинной. Подписал? Ну всё, признание зафиксировано.
По общему правилу, участие адвоката при даче явки с повинной не нужно – не обязателен он. Но вот заявителю право на адвоката нужно разъяснить отдельно, как и ст. 51 Конституции и право на обжалование всех проводимых с ним действий и мероприятий. Этого требует п. 10 Постановления Пленума ВС РФ № 55 «О судебном приговоре».
А как разъяснить? Да просто нужные строчки в бланке должны быть – подписал бланк, ну, значит, всё тебе и разъяснили.
Таким образом, если будущий обвиняемый написал явку с повинной без нужных строчек в нём и без адвоката, то такие признания считаются недопустимыми. Это частое явление, когда такая явка улетает из дела со ссылкой на указанные выше разъяснения ВС РФ.
А если строчки есть, то всё нормально – такие признания допустимы даже и без адвоката. Как мы понимаем, следователю для такого фокуса достаточно хранить в кабинете запас нужных бланков с выверенной формулировкой (которую мы приводить не будем, всё-таки мы пишем с точки зрения защиты, но там совсем не сложно догадаться).
Приведём пример неправильного бланка.
Пример (цитата): «Как следует из протокола явки с повинной, он составлен без участия адвоката, при этом в бланк протокола включены лишь общие указания на разъяснение главы 16 УПК РФ, статьи 51 Конституции РФ, а также права „на адвоката“, однако сведений о содержании прав, непосредственно разъяснявшихся осуждённому с учётом положений ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, а также о том, была ли осуждённому обеспечена возможность их реализации, в том числе о его отказе воспользоваться помощью адвоката при наличии такой возможности, указанный протокол не содержит». Протокол явки признан недопустимым (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 24.08.2023 № 7У-6209/2023[77–2547/2023]).
Как свидетель превращается в обвиняемого
Пожалуй, самый классический приём. Правда, эффект от него по большей части психологический, чем правовой.
Приём: свидетель вызывается на допрос. Его допрашивают с учётом свидетельского статуса (нельзя отказаться от дачи показаний, не обязателен адвокат). Допрос заканчивается. Следователь тут же достаёт из ящика стола уже готовое постановление о привлечении в качестве обвиняемого и превращает бывшего уже свидетеля в действующего обвиняемого.